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总则编:制度的惯性和变革
发表单位:北京大学法学院教授 常鹏翱  发布时间:2020-07-07 17:37:42  字号 [ ]

作为民事基本法,民法典是具有内在构成逻辑的规范体系,它以权利为主线来展开,并采用“总则-分则”的结构进行编排布局。通过提取民法典规范的最大共性,总则编规定了民法基本原则和民事权利、民事法律行为等一般规范,对分则各编起到统领作用,堪称民法典的皇冠。总则编脱胎于民法总则,两相对比,总则编的突出特点是既保有制度惯性,又进行适度变革,深刻理解这一点,对法官办案有重要意义。

  一、稳定的制度惯性

  民法典编纂采用“两步走,先总则,后分则”思路,2017年10月1日起施行的民法总则自立法之始,就被设定为民法典的总则编。民法典编纂不是完全推翻既有民事法律另起炉灶,而是对既有民事法律的提升和再造,综观民法典各编,其中调整幅度最小的是总则编,除了极其个别的条文微调,总则编在整体上重现了民法总则的结构和内容。这在相当程度上说明经过时间和实践检验,民法总则的立法是成功的,同时也表明,总则编是民法典中最为谦抑的部分,它保持着稳定的制度惯性,法官在适用总则编时,继续保持适用民法总则的思维和习惯即可。

  具体说来,总则编与分则各编以总括与分殊相结合、一般与特殊相搭配、抽象和具体相配合的方式,促成民法典的高度系统化,充分表现了内容丰富、规范简约的体系之美。也正因此,《德国民法典》《日本民法典》等对我国影响较大的域外民法典多采用“总则-分则”的结构。受制于这种体系性,总则编与民法典其他各编、其他民商事特别法的适用关系,除了有“特别法优于一般法”,从而使具体化总则编的其他法律制度得以优先适用之外,还有:(1)在总则编规定某些制度,其他法律无具体规定时,如总则编第六章“民事法律行为”详细规定了民事法律行为的一般效力规范,合同编只涉及审批等特别生效要件等个别效力规范,就只宜适用总则编的相关规定来判断某合同是否因欺诈、胁迫、违法等原因而有效力瑕疵;(2)针对某一事项,总则编与其他法律分别规定时,如总则编第一百一十六条规定了物权法定原则,物权编明确规定了物权的种类和内容,在判断某权利是否为物权时,就应全盘适用相关规定。

  更为重要的是,民法反映和再现了民商事交往的基本规律,成功的民法规范之所以能保持长期稳定,就在于其把民商事交往基本规律尽可能全面、准确地法律化,把其中的道理用合适的法言法语表达出来,达到民商事交往常识和民法专业学识高度统一,实现社会情理和民法法理高度融合,这应是总则编保持稳定的制度惯性的根本所在。这意味着,法官处理民事纠纷时,除了运用规范和法理,还应充分把握民商事交往的基本规律,探究案件涉及的常识和情理,把它们融贯起来,尽量使纠纷处理的法律效果与社会效果保持一致。再看看总则编第十条,就更能明了这一点。该条规定,法官处理民事纠纷,找不到合适法律规定的,可适用习惯,而习惯之所以能成为替补法源,无非因为其融民商事交往的常识、常态、常规和常法于一体,是不成文的民商事交往规范。

  二、有机的制度变革

  在民商事交往基本规律没有急剧变化时,民法规范在立法和司法中保持稳定的制度惯性,对于民商事交往的正常展开相当重要。不过,民商事交往纷繁复杂且随时势而变,无人能全面且准确地探知其全貌,民法规范因此必然存在漏缺,其天然就带有可变的空间。总则编也不例外,尽管它在民法典各编中调整幅度最小,但仍有调整。最明显的就是在民法总则第三十四条的基础上新增一款:“因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”这无疑是针对新冠肺炎疫情及其防控出现的新情况,对民法总则未及之处进行的填充。当然,与民法典的其他规范一样,该款规定是抽象的,在疫情之外的其他“紧急情况”均能适用。

  这样的制度变革并不突兀,反而因应了居民委员会、村民委员会以及民政部门在监护制度中的重要地位,即根据民法典第二十四、二十七、二十八、三十一、三十二条,这些特别法人有权向法院申请认定某成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,在特定条件下有权确认和指定监护人,在特定情形下也有义务担任临时监护人或监护人。既然如此,由他们承担前述新增的义务,是对既有制度的合理演绎。

  这种变革说明,民法虽然调整平等主体之间的人身关系和财产关系,并贯彻自愿原则,但面对被监护人这样的弱势主体,无论是基层社会组织还是行政机关,都不能离场,无论他们是否愿意,都必须在当为处伸出援手。说到底,民法典不仅反映自发的民商事交往基本规律,还在弱势主体保护等方面,对社会和国家起着必要的规训作用,从而与公法、社会法携手,共同促成有机社会和有为政府。这样一来,在处理这些方面的相关问题时,法官应为社会组织和行政机关留下参与空间,如根据第三十一条指定监护人或根据第三十五条判断监护人处分被监护人财产的效力时,法官应合理汲取居民委员会、村民委员会或者民政部门的意见,以判断怎样才真正有利于被监护人,从而更稳妥地解决纠纷。

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